En
derecho se entiende por “principio” una regla que a pesar de no aparecer
plasmada de forma escrita en un texto vinculante consagra la filosofía y la
orientación de un conjunto particular de normas. Nuestro derecho, el de la
Propiedad Intelectual, en este sentido tiene una gran falencia que consiste en
la dificultad, y casi imposibilidad, de encontrar vestigios doctrinales que
identifiquen y compilen dichos principios. Sin duda esta dificultad encuentra
una explicación en el hecho que las dos disciplinas que conforman la propiedad
intelectual están orientadas en la regulación de realidades completamente
diferentes. Veamos por ejemplo lo que sucede con lo que en propiedad
intelectual se podría denominar como el Principio
del Carácter Facultativo.
En
Propiedad Industrial el principio del Carácter Facultativo implica que quien
dispone de un signo, de un invento o de un diseño y desea utilizarlo en el
mercado no está en la obligación de acudir previamente ante el representante
estatal para obtener protección y reconocimiento a través de un registro. Dicho
titular podrá utilizar su signo, invento o diseño, en total libertad, pero, por
supuesto, corriendo con todos los riesgos que implica el no disponer de un
derecho de monopolio sobre los mismos.
En
Derecho de Autor, por su parte, el principio del Carácter Facultativo significa
que una vez que la obra ha sido creada y que, en consecuencia, el derecho de
autor ha surgido, su titular tiene la facultad desde ese instante, si así lo
desea, de ejercer o no su derecho, y lo anterior por el tiempo que él
desee. (Diferencia está que además
establece una distinción sustancial con lo que sucede en propiedad industrial
en donde el no uso de un derecho puede conllevar a su pérdida).
En
la práctica industrial así como en la actividad artística y creativa las
manifestaciones de este principio (y sus dos facetas) son numerosas. En esta
ocasión ilustraremos lo que sucede en el derecho de autor a través de un caso
reciente ocurrido en relación con la más famosa de las imágenes del Ché Guevara
y que hoy en día es un ícono de la fotografía mundial.
La
fotografía en cuestión (que es aquella con la que encabezamos este boletín)
está llena de historia. Fue tomada por Alberto Korda el 5 de marzo de 1960 en
el puerto de La Habana a donde la noche anterior había llegado el carguero
belga “La Coubre” cargado de municiones destinadas al ya proclamado poder
revolucionario cubano.
Por
razones que nunca pudieron ser esclarecidas, estando en el puerto el carguero
explotó dejando un saldo de 76 muertos y 200 heridos.
Dada
la magnitud del acontecimiento, al día siguiente se hicieron presentes en el
puerto los principales representantes del gobierno cubano, incluyendo dentro de
ellos a Fidel Castro y al Ché Guevara. Al puerto también acudió a cubrir el
evento el foto-reportero Alberto Korda y fue allí donde tomó la fotografía del
Ché rindiendo homenaje a las víctimas de la explosión
De
la foto en cuestión se conoció sólo un uso deseado y voluntario por parte de su
autor en 1961 en un reportaje sobre el Ché en el periódico La Revolución. La
foto luego cayó en el anonimato hasta finales de 1967 cuando murió el Ché en
combates con la armada boliviana. La noticia le dió la vuelta al mundo, en
algunos casos acompañada de esta fotografía, y desde entonces miles de terceros
la han utilizado de manera generalizada, sin autorización previa y a escala
mundial como la representación “oficial” del Ché.
El
uso indiscriminado y generalizado de la foto tolerado por Korda duró hasta el
año 2.000 cuando la marca de vodka Smirnoff quiso utilizar esa imagen en una
campaña publicitaria encargada a la agencia Lowe Lintas. Al conocer de este uso
Korda demandó a la agencia y a su cliente ganando el proceso y una
indemnización de $50.000 dólares (que posteriormente donaría al gobierno
cubano).
La
razón principal que expresó Korda para reservarse el ejercicio facultativo de
su derecho hasta aquel momento fue
la siguiente:
“En
tanto que partidario de los ideales para los cuales el Ché Guevara murió, no me
opongo a su reproducción por aquellos que deseen propagar su memoria y la causa
de la justicia social alrededor del mundo, pero me opongo de manera categórica
a la explotación de la imagen del Ché para la promoción de productos como el
alcohol o para todo otro objeto que denigre la reputación del Ché”.
Si
bien, Korda murió en 2001, su hija Diana Diaz López ha preservado la voluntad
de su padre iniciando y ganando varios procesos contra utilizaciones no
autorizadas de esta foto. Entre ellos se destacan aquel ganado contra un equipo
de futbol (la Unión Deportiva Ivry Handball) por su utilización en la camiseta
de los jugadores) y otros ganados contra varios vendedores de cigarros y pipas.
Como
se puede ver, durante cuarenta años Alberto Korda ejerció la facultad que tenía
de no ejercer su derecho sin que ello le acarreara la menor consecuencia, ni en
cuanto a su titularidad ni en cuanto a la vigencia de su derecho.
ADDENDUM: Esta fotografía está
además en el centro de una polémica muy interesante. En efecto, la toma hecha
por Alberto Korda tuvo lugar en 1960 en una época en donde en Cuba no existía
legislación de derecho de autor ni hacía parte del Convenio de Berna (lo cual
no cambió sino hasta 1996). En este sentido resulta particularmente interesante
leer las justificaciones que han esgrimido los tribunales ingleses y franceses
para encontrar los fundamentos de derecho que han permitido fallar en favor de
Korda y sus herederos.
Por, Juan David Castro García
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